Em muitos casos autos de infração, que se não defendidos dão origem à execução fiscal, baseiam-se em normas administrativas tais como portarias e instruções. O contribuinte para se defender deve pesquisar a origem e a possível ilegalidade dessas normas.
Nenhum ato normativo pode ser interpretado literal ou isoladamente sem que se verifiquem suas origens dentro do sistema legislativo do país. A Constituição Federal no artigo 5º estatui cláusula pétrea segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, qualquer determinação administrativa que não esteja prevista em lei não obriga o contribuinte.
São comuns autos de infração onde se acusa o contribuinte de algum tipo de fraude. Chega-se em alguns casos a pretender que o contribuinte faça prova negativa no sentido de demonstrar que não cometeu ato ilícito.
Não existe em nosso ordenamento jurídico inversão do ônus da prova em matéria tributária. Não é o contribuinte obrigado a produzir prova de que não fraudou ou sonegou, mas cabe exclusivamente à autoridade lançadora comprovar de plano e sem sombra de dúvida que ocorreram a fraude e o fato gerador da obrigação seja ela principal ou acessória.
Há casos em que o auto de infração presume a ocorrência de fraude, contudo, a fraude pode ser presumida. Vale também para o contribuinte a presunção da inocência. Há inúmeras decisões administrativas ou judiciais nesse sentido, dentre as quais:
“Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário.” (2º C.C./MF, acórdão 51.841 (Revista Fiscal-, 1970, decisão 69).
“Para efeitos legais não se admite como débito fiscal o apurado por simples dedução.” (idem, acórdão 50.527, DOU 11/7/69).
“Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação.” (1º CC/MF, Acórdão 68.574)
“Qualquer lançamento ou multa, com fundamento apenas em dúvida ou suspeição é nulo, pois não se pode presumir a fraude, que deverá ser demonstrada” (TFR, AC 24.955, DJU 9/5/69).
“Não merece acolhimento o sistema de levantamento fiscal com ânimo em elementos aprioristicamente fixados pela fiscalização.” (TAC-SP, AC 57146, RT 357/394).
“O levantamento não é processo exato ou matemático, mas aproximativo, de presumidas sonegações. Assim, uma diferença irrisória, tolerável, pode ser desprezada pelo Fisco.” (TIT, Proc. SF-48.216/68, 15/4/69).
“Incabível, por meio de levantamento fiscal, exigir-se multa por falta de emissão de documento fiscal.”(TIT, Proc. DRT-5 nº 5.330/69, 9/3/1970)
A Constituição Federal em seu artigo 37, ordena que a administração pública observe os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Quaisquer normas administrativas que ultrapassem os limites da lei violam o princípio da legalidade.
Feitas estas considerações …
Principais irregularidades nos autos de infração e execuções ficais:
Cobrar dívidas prescritas. As dívidas nascidas há mais de 05 anos por força de lei não podem ser cobradas, pois prescreveram.
Cobrar dívidas decadentes. As dívidas parcelas e reparceladas com o tempo decaem, ou seja, a confissão de dívida dos termos de parcelamento não tem valor legal suficiente para embasar as ações de execução fiscal.
Incluir sócios como responsáveis diretos pelas dívidas da empresa, sem antes ter esgotado todas as vias de cobrança da empresa. A responsável pela dívida é a pessoa jurídica da empresa, ou seja, CNPJ tem personalidade própria que não deve ser confundida com a figura dos sócios.
Apontar fraudes fiscais presumidas. Fraudes não podem ser presumidas, a obrigação de provar e comprovar é do fisco.
As técnicas de defesa devem começar pela parte administrativa e depois, se necessário evoluir para a parte jurídica, utilizando desde exceções de pré executividade, até embargos com todos os recursos possíveis.