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As empresas de software têm que pagar ICMS ou ISS?

Todos querem cobrar tributos das empresas de software, há algum tempo Municípios afirmam que é necessário pagar ISS e Estados querem cobrar ICMS, mas só um deles pode ser cobrado.

A edição e publicação do Convênio ICMS n° 106/2017, estabeleceu regras gerais para a cobrança do ICMS pelos Estados nas operações com os chamados “bens digitais” realizadas por meio de transferência eletrônica.

Os Municípios invocam a Lei Complementar 157/2017, que é Federal, para autorizar a tributação das operações das empresas de software pelo ISS.

O Estado de São Paulo, para tributar os bens digitais pelo ICMS, publicou o Decreto nº 63.099, com vigência desde 01/04/18, incorporando ao regulamento do ICMS às determinações do Convênio.

O Município de São Paulo, publicou a Lei 16.757/2017 em novembro/2017 para cobrar ISS sobre as operações digitais das empresas de software.

Parece evidente a guerra fiscal entre Estados e Municípios pela arrecadação de receitas deste importante setor da economia, as operações digitais, mas isso pode ocasionar aos contribuintes a bitributação sobre as operações com bens digitais.

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Não é técnica ou moralmente correto cobrar ao mesmo tempo ISS e ICMS, isso pode ser bem ruim para a evolução tecnológica, mas em razão do nosso complicado emaranhado jurídico, para evitar esse problema as empresas de software vão precisar recorrer ao Poder Judiciário.

Só a solução judicial poderá definir, para a empresa que pedir essa definição qual tributo deverá pagar.

As empresas de software e empresários do setor devem avaliar com seu corpo jurídico a estratégia para pedir uma medida judicial protetiva que autorize pagar um tributo e suspender outro, por exemplo, pagar ICMS e não pagar ISS.

Além da proteção judicial as empresas de software devem alinhar procedimentos com seu escritório de contabilidade para recolher um imposto ou outro.

Já existem precedentes judiciais que suspenderam a cobrança do ICMS implantada pelo Decreto nº 63.099/2017, como o assunto é recente, alguns casos são provisórios e outros já são definitivos.

O ISS imposto sobre serviços na cidade de São Paulo é 5% e o ICMS no estado de São Paulo em geral é 18%, os dois tributos são incidentes essencialmente sobre o faturamento, ou seja, qual for a incidência o impacto financeiro é relevante e merece atenção e iniciativa no sentido de conseguir na justiça autorização para isentar um dos dois recolhimentos.

*Gilberto Bento Júnior é advogado, contabilista e empresário, com experiência em gestão com estratégias empresariais e conhecimento em formação de preços, custos, recursos humanos, viabilização econômica e financeira. E-mail: bentojr@bentojradvogados.com.br