As empresas optantes pelo Simples não são obrigadas a recolher o adicional de 10% do FGTS, sendo possível requerer a restituição dos valores pagos em caso de pagamento indevido.
A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, da qual estão isentos os empregadores domésticos.
Esta contribuição se destina a saldar os valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre os saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos diversos planos econômicos, em decorrência de decisão do Supremo Tribunal Federal.
Ou seja, é uma contribuição social, de natureza tributária, que muito embora seja calculada à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, não é destinada aos trabalhadores e muito menos tem natureza trabalhista.
Tendo em vista que a contribuição em questão tem natureza tributária, as empresas que são optantes do Simples Nacional estão dispensadas do seu pagamento, nos termos do artigo 13, § 3º da LC 123/2006 que enuncia:
“Art. 13. § 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”
Assim, se alguma empresa optante do Simples pagou a contribuição, tem o direito de pedir restituição do montante pago nos últimos cinco anos.
Para finalizar lembro que, a dispensa do pagamento se refere apenas às contribuições sociais e não abrange outros tributos, como impostos, taxas, contribuições de melhoria, etc.
Exemplo do que a empresa pode ter gasto indevidamente e pode pedir devolução, caso tenha dispensado em média 02 (dois) funcionários por ano, nos últimos 05 (cinco) anos e que cada um desses funcionários tenha trabalhado em média 03 (três) ano cada um, com uma média de remuneração em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). Os cálculos estimam recuperação financeira de mais de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Gilberto de Jesus da Rocha Bento Júnior, é advogado tributário, contabilista, com experiência sólida em gestão e estratégias empresariais e titular do Bento Jr Advogados.