Com a edição do Decreto nº 61.522/2015, as operações com programas de computador passaram a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.
O Decreto nº 61.522/2016 revogou em 01.01.2016, o antigo Decreto nº 51.619/2007 que determinava que na operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.
Essa mudança alterou a base de cálculo nas operações com programas de computador, que passou a ser o valor da operação, e que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.
Mas existem vários problemas, as normas que entraram em vigor em 2016:
- Não diferenciavam a tributação do software por encomenda e o de prateleira;
- Não excetuavam da tributação pelo ICMS o software adquirido via download.
Logo em seguida publicaram o Decreto nº 61.791/16, excluindo a exigência das empresas de processamento de dados e informática ao pagamento do ICMS quando os softwares fossem disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados.
Mas mesmo assim, empresas estão submetidas ao pagamento do ICMS à alíquota de 5% sobre o total da das operações com programas de computador.
Considerando essa situação complicada e onerosa, o Seprosp – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo, impetrou mandado de segurança para garantir o direito das suas afiliadas não serem obrigadas a atender as modificações contidas nos Decretos nºs. 61.522/15 e 61.791/16, afastando-se o recolhimento do ICMS sobre toda e qualquer operação com software.
Os motivos são:
- Os Decretos Estaduais nos 61.522/15 e 61.791/16, ao impor a exigência do imposto estadual sobre o valor das operações com programas de computador, seja por meio de transferência eletrônica de dados ou não, acabaram por exigir ICMS sobre situação que não implicam no fato gerador do imposto, pois não há a efetiva circulação de mercadoria;
- O software adquirido por um terceiro é uma licença de uso e não passa a pertencer ao seu adquirente, que tem tão somente o direito de uso sobre o mesmo, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que continua sendo seu proprietário;
- Não cabe a decretos instituir a exigência, visto que são veículos legislativos inapropriados para tanto, pois a matéria é afeta à lei complementar, razão pela qual os decretos violam os arts. 146, III e 150, I, ambos da Constituição Federal e ao art. 97, do Código Tributário Nacional;
- Além disso, as operações estão submetidas ao ISS, o que implica em invasão de competência municipal.
Os argumentos são fortes, coerentes e dentro da lei, assim, o Poder Judiciário esclareceu que: “para determinar que as filiadas da impetrante não sejam compelidas às alterações previstas nos Decretos nº 61.522/15 e 61.791/16, até julgamento do mérito do mandado de segurança.” O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao ser questionado em Agravo de Instrumento manteve a ordem para que não seja efetuado o recolhimento do imposto.
Isto sinaliza que há uma grande chance de ao final, os contribuintes saírem vitoriosos na ação, principalmente no TJSP.
É aconselhável que cada empresa busque a segurança individual por meio de mandado de segurança próprio para evitar ter esse custo que certamente irá encarecer e prejudicar.